PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME CONTRATUAL

Capítulo 2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO REGIME CONTRATUAL 

 

 12. Princípios gerais. O Direito dos contratos repousa em quatro princípios: 1) o da autonomia da vontade; 2) o do consensualismo; 3) o da força obrigatória; 4) o da boa-fé.1 [Os três primeiros podem ser chamados tradicionais. A boa-fé, por sua vez, embora já estivesse presente no Código Comercial de 1850, assumiu na doutrina contemporânea sentido e funções inteiramente novos, desempenhando papel de destaque no Código Civil de 2002. Ao lado dela, pode-se acrescentar dois outros princípios norteadores do regime contratual na nova codificação, o princípio do equilíbrio econômico do contrato e o princípio da função social do contrato. Afirma-se, assim, que atualmente há três princípios clássicos (autonomia da vontade, consensualismo e força obrigatória, aos quais se pode reconduzir o princípio da relatividade dos efeitos contratuais) e três novos princípios contratuais (boa-fé, equilíbrio econômico e função social).] 13. Princípio da autonomia da vontade. O princípio da autonomia da vontade particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. A produção de efeitos jurídicos pode ser determinada assim pela vontade unilateral, como pelo concurso de vontades. Quando a atividade jurídica se exerce mediante contrato, ganha grande extensão. Outros conceituam a autonomia da vontade como um aspecto da liberdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de se traçar determinada conduta para o futuro, relativamente às relações disciplinares da lei. O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de auto-regência de interesses, de livre discussão das condições contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o conteúdo do contrato. A liberdade de contratar propriamente dita é o poder conferido às partes contratantes de suscitar os efeitos que pretendem, sem que a lei imponha seus preceitos indeclinavelmente. Em matéria contratual, as disposições legais têm, de regra, caráter supletivo ou subsidiário, somente se aplicando em caso de silêncio ou carência das vontades particulares.2 Prevalece, desse modo, a vontade dos contratantes. Permite-se que regulem seus interesses por forma diversa e até oposta à prevista na lei. Não estão adstritas, em suma, a aceitar as disposições peculiares a cada contrato, nem a obedecer às linhas de sua estrutura legal. São livres, em conclusão, de determinar o conteúdo de contrato, nos limites legais imperativos. O princípio da liberdade de contratar torna-se mais inteligível à luz da distinção entre leis coativas e supletivas. As primeiras ordenam ou proíbem algum ato, determinando o que se deve e o que não se deve fazer.3 Quando ordenam, dizem-se imperativas. Quando proíbem, proibitivas. Destinam-se as leis supletivas a suprir ou completar a vontade do indivíduo, aplicando-se quando ele não a declara. Ora, o Direito Contratual constitui-se, predominantemente, de normas supletivas, deixando, portanto, larga margem à vontade dos que agem em sua esfera. Nesse território, a liberdade de contratar domina amplamente. Não procede a observação de que a autonomia das partes é mais aparente do que real, feita sob o fundamento de que estas se submetem, quase sempre, aos preceitos legais, despreocupando-se dos efeitos secundários do contrato.4 Se é verdade que ocorre freqüentemente a submissão dos contratantes às normas supletivas do Direito Contratual, nem por isso a liberdade de contratar é um postulado acadêmico. Em cada contrato usa-se com maior ou menor extensão, dependendo da conveniência das partes. Se a dispensam freqüentemente é porque a lei condensa, via de regra, os preceitos usuais que costumam reger o conteúdo dos contratos mais comuns. Somente, pois, quando lhes convém regulá-los de modo diverso é que fazem valer a liberdade que lhes é assegurada. A circunstância de serem supletivas em grande número as regras do Direito Contratual não significa que sua aplicação fica ao arbítrio das partes se não regulam expressamente certos efeitos do contrato. A omissão determina-lhes a incidência no contrato, aplicando-se, obrigatoriamente, no suposto de que traduzem a vontade das partes. A aplicação é inelutável, prevalecendo ainda quando fosse outra. Enfim, a norma, em princípio facultativa, torna-se obrigatória para os contratantes,5 uma vez que não tenham previsto, por outro modo, o efeito disciplinado, em termos gerais e impessoais, pela lei. O Direito Contratual compõe-se de leis supletivas, ou dispositivas, mas também de leis coativas. Até mesmo quando o princípio da autonomia da vontade alcançou a maior amplitude se reconhecia a necessidade de normas imperativas, tanto de inspiração política como por injunções da técnica jurídica. Em qualquer regime contratual, são indispensáveis normas inderrogáveis pela vontade das partes. 14. Limitações à liberdade de contratar. A liberdade de contratar, propriamente dita, jamais foi ilimitada. Duas limitações de caráter geral sempre confinaram-na: a ordem pública e os bons costumes. Entendia-se, como ainda se pensa, que as pessoas podem auto-regular seus interesses pelo modo que lhes convenha, contando que não transponham esses limites. Mas essas limitações gerais à liberdade de contratar, insertas nos códigos como exceções ao princípio da autonomia da vontade, jamais puderam ser definidas com rigorosa precisão. A dificuldade, senão a impossibilidade, de conceituá-las permite sua ampliação ou restrição conforme o pensamento dominante em cada época e em cada país, formado por idéias morais, políticas, filosóficas e religiosas. Condicionam-se, em síntese, à organização política e à infra-estrutura ideológica. A despeito, porém, das suas flutuações e da assinalada dificuldade de reduzi-las a termos puramente objetivos, tem-se procurado fixar o conceito tanto de ordem pública como de bons costumes, para que não variem ao sabor de convicções pessoais dos aplicadores da lei. Em larga generalização, pode-se dizer que as limitações à liberdade de contratar inspiram-se em razão de utilidade social.6 Certos interesses são considerados infensos às bases da ordem social ou se chocam com os princípios cuja observância por todos se tem como indispensável à normalidade dessa ordem. Diz-se, então, que ferem as leis de ordem pública e os bons costumes. A lei de ordem pública seria “aquela que entende com os interesses essenciais do Estado ou da coletividade, ou que fixa, no Direito Privado, as bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada sociedade”.7 Essa idéia geral não traça diretriz suficientemente clara para guiar o juiz obrigado a invocá-la, porquanto não é fácil determinar taxativamente os interesses essenciais do Estado e da coletividade, variáveis em função até do regime político dominante. Por outro lado, os pilares da ordem econômica e moral de determinada sociedade são em número reduzido. Considerados apenas os fundamentais, limitar-se-ia, demasiadamente, o conceito de ordem pública. Recorre-se ao expediente da enumeração exemplificativa, tentando-se classi-ficá-los, como segue: 1º) as leis que consagram ou salvaguardam o princípio da liberdade e da igualdade dos cidadãos, e, particularmente, as que estabelecem o princípio da liberdade de trabalho, de comércio e de indústria; 2º) as leis relativas a certos princípios de responsabilidade civil ou a certas responsabilidades determinadas; 3º) as leis que asseguram ao operário proteção especial; 4º) as leis sobre o estado e capacidade das pessoas; 5º) as leis sobre o estado civil; 6º) certos princípios básicos do direito hereditário como os relativos à legítima e o que proíbe os pactos sobre sucessão futura; 7º) as leis relativas à composição do domínio público; 8º) os princípios fundamentais do direito de propriedade; 9º) as leis monetárias; e 10) a proibição do anatocismo.8 Via de regra, as leis coativas são de ordem pública, uma vez que também não podem ser derrogadas pela vontade particular – privatorum pactis mutari non potest. Incorreria em equívoco, todavia, quem as equiparasse. Se toda lei de ordem pública é imperativa, ou proibitiva, nem toda lei coativa é de ordem pública. Para a proteção de certos interesses privados, contém a lei preceitos coativos, mas as disposições que tendem a essa finalidade não entendem com os interesses essenciais da sociedade, não se considerando, portanto, regras de ordem pública. A noção de bons costumes oferece a mesma dificuldade de conceituação. Não há expressões gerais para defini-la em termos precisos. Parece ser projeção de regras morais no terreno jurídico, mas não se confunde com a Moral. Na impossibilidade de formular conceito preciso, a doutrina socorre-se, igualmente, do expediente da enumeração, considerando contrários aos bons costumes, dentre outros, os seguintes contratos: 1º) os relativos à exploração de casas de tolerância; 2º) os concernentes às relações entre concubinários; 3º) os que têm por objeto a corretagem matrimonial; 4º) os que dizem respeito ao jogo; 5º) os que objetivam a venda ou o comércio de influência; 6º) os que consagram, sob qualquer forma, a usura no mútuo.9 Os contratos que têm causa contrária a leis de ordem pública e aos bons costumes são nulos. Declarando-os inválidos, o ordenamento jurídico estatui, por esse modo, limitações de ordem geral à liberdade de contratar. Em conseqüência, firma-se o princípio de que toda declaração de vontade produz o efeito desejado, se lícita for sua causa. Mas essas limitações à autonomia privada, que sempre existiram, não eram suficientes para impedir a prática de abusos. Pois consentiram o exercício da liberdade de contratar com uma desenvoltura que tornara excessivo o poder da vontade, como, afinal, se veio a reconhecer. [De acordo com o art. 421 do Código Civil, a liberdade de contratar também encontra limite na função social do contrato, adiante estudada.] 15. Derrogações e mutilações. Quando se apreciam as conseqüências práticas do uso da liberdade de contratar num regime de desigualdade econômica como o que resultou do desenvolvimento do capitalismo, a impressão mais viva é a da abstenção do Estado no momento da formação dos contratos. O princípio da igualdade de todos perante a lei conduziu logicamente à indiferença da ordem jurídica pela situação das partes de qualquer contrato. No pressuposto dessa igualdade meramente teórica presumia-se que os interessados em contratar precediam o contrato, qualquer que fosse, de livre discussão, na qual seus interesses divergentes encontravam, afinal, denominador comum. Como toda obrigação importa limitação da liberdade individual, o contratante que a assumisse estaria praticando ato livre de todo constrangimento, já que tinha a liberdade de celebrar, ou não, o contrato. Por princípio, a limitação da liberdade haveria de ser voluntária e os efeitos jurídicos do contrato realizado, fossem quais fossem, presumiam-se queridos pelas partes. A omissão da lei na determinação do conteúdo dos contratos justificava-se diante do princípio que assegurava a liberdade dos contratantes na sua formação. Partes iguais e livres não precisavam da interferência legislativa para impedir a estipulação de obrigações onerosas ou vexatórias. O poder de contraí-las livremente, após a discussão das condições contratuais, foi tido como um dos aspectos fundamentais da liberdade de contratar, tanto que os primeiros passos para evitar que um dos contratantes, por sua posição mais favorável, impusesse ao outro sua vontade, eliminando as negociações preliminares sobre o conteúdo do contrato, foram considerados intoleráveis restrições à liberdade. Mas de tal modo se abusou dessa liberdade, sobretudo em algumas espécies contratuais, que a reação cobrou forças, inspirando medidas legislativas tendentes a limitá-las energicamente. O pensamento jurídico modificou-se radicalmente, convencendo-se os juristas, como se disse lapidarmente, que entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta.10 Muitos contratos passaram a se formar pela adesão inevitável de uma das partes às cláusulas impostas pela outra. Por outro lado o conteúdo de outros veio a ser regulamentado insubstituivelmente por preceitos legais imperativos. Tais alterações atingiram a liberdade de formação do vínculo contratual, influindo no próprio conceito de contrato. Falou-se, então, na decadência do contrato,11 porque as cláusulas de alguns deixaram de ser livremente determinadas pelas partes. Afirmou-se que a noção clássica deixara de corresponder à realidade. Relações jurídicas, oriundas tradicionalmente de contrato, passaram a ser explicadas com efeito de causa diversa, admitida, como foi, por certas correntes doutrinárias, a natureza unilateral do ato de formação. É, assim, interessante passar em revista alguns desses agravos à sua incolumidade no empenho e compromisso de averiguar se respondem a definitiva e irreversível mudança na evolução do Direito Privado e se representam a propagação no território jurídico de um movimento mais profundo na estrutura e na funcionalidade do arcabouço cultural da sociedade. Em resumo, interessa interpretá-las para verificar se constituem os sinais da decadência do contrato como o instrumento por excelência da vida econômica e de sua incapacidade para atender às exigências de uma sociedade de massa onde – como já se disse expressivamente – muito mais do que de contrato se deveria falar de ditado. O método mais aconselhado para proceder à análise investigatória é o da definição em cada aspecto da liberdade contratual, de suas principais derrogações, limitações ou mutilações. O princípio de que toda pessoa pode soberanamente abster-se de contratar sofre exceções cada vez mais importantes e numerosas. Tais exceções ocorrem quando o indivíduo: a) tem de aceitar, sem alternativa, uma proposta ou oferta de contrato; b) tem de concorrer para a formação de um vínculo contratual. Nessas duas situações, diz-se que há obrigação de contratar. Têm-na: a) os que se encarregam da prestação dos serviços públicos, ou dos serviços de assistência vital, também chamados de primeira necessidade; b) os que exercem atividade econômica em caráter de monopólio. A obrigação de contratar pode ser imposta pela lei ou resultar da vontade particular. São impostas pela lei: a) a dos monopólios legais e, segundo alguns, dos monopólios de fato; b) a que, embora não seja de monopólios, nasce tal como se fosse, por exemplo, a das companhias de seguros em relação aos seguros obrigatórios. Derivam da vontade particular as obrigações: a) contraídas em contrato preliminar; b) provenientes do chamado legado de contrato. A obrigação de contratar estipulada em um negócio jurídico preliminar ou pré-contrato é, quando possível, cumprida até por efeito de sentença judicial substitutiva.12 O legado de contrato é uma disposição testamentária pela qual o testador impõe ao herdeiro prestar alimentos a determinada pessoa. A multiplicação das obrigações de contratar provocou importantíssima mudança no cumprimento das obrigações de fazer, a possibilidade de se obter uma sentença que produza os efeitos do contrato não concluído. O Código de Processo Civil de 197313 aceitou essa solução, tendo reproduzido a disposição do Código Civil italiano (art. 2.932),14 [repetida pelo texto de 201515]. A inovação pode estender-se, com proveito, às obrigações legais de contratar. A liberdade de determinação do conteúdo do contrato vem sendo restringida por diferentes processos e através de novas técnicas negociais. Antes de indicá-las é interessante apontar alguns modos por que se vem determinando habitualmente o conteúdo dos contratos. Tais são: a) a inserção de cláusulas necessárias; b) a inserção de cláusulas de uso; c) a redação de condições gerais através de cláusulas uniformes; d) o formulário. São cláusulas necessárias as em que a lei exige a inclusão no conteúdo do contrato e as que estão legalmente subentendidas. Chamam-se de uso as cláusulas habituais que integram o conteúdo de certos contratos, exercendo importante função complementar e interpretativa. Conhe-cem-se pela expressão cláusulas de estilo. Para uniformidade do tratamento contratual nas relações de massa ou em série, tornou-se comum o novo processo de formação de tais vínculos consistente na elaboração das cláusulas por um dos sujeitos para aceitação global do outro. São as chamadas condições gerais dos contratos, mais conhecidos entre nós pela expressão contrato de adesão. O conteúdo dos contratos de formulário enche-se de cláusulas habituais que, por isso mesmo, permitem ser impressas, sem que revelem o fenômeno de integração do conteúdo normativo do contrato como sucede com as condições gerais do contrato. Importante limitação à liberdade de determinação do conteúdo do contrato resulta de outro ato de autonomia privada chamada negócio ou contrato normativo. Trata-se de um acordo de vontades pelo qual dois grupos traçam regras para o conteúdo de uma série de contratos a se concluírem pelos indivíduos a eles pertencentes. O contrato normativo típico é o contrato coletivo de trabalho. Outras limitações interessantes encontram-se nos contratos associativos stricto sensu e nos contratos abertos. Realmente, quem ingressa numa associação não tem liberdade de negociar as condições do vínculo que lhe interessa constituir; limita-se a aderir às cláusulas formuladas em artigos do seu estatuto. Livre também não é, para negociar o conteúdo da relação, quem deva participar de um contrato em cuja celebração não tomou parte, nele ingressando depois de concluído. A determinação, pelas partes, do conteúdo do contrato é completamente eliminada nas relações submetidas a uma regulamentação autoritária. Inserem-se automaticamente às cláusulas constantes de regulamento legal, tão numerosas que praticamente se anula a vontade das partes. Nesses contratos, a área da autonomia privada está comprimida, a muito pouco se reduzindo. 16. Limitação à liberdade de modificar o esquema legal do contrato. A liberdade de modificar o esquema legal do contrato, respeitados os seus elementos naturais, está a sofrer as limitações mais drásticas em virtude da intensificação da tendência autoritária consistente na substituição das regras dispositivas pelas de caráter imperativo. Tão acentuada tem sido essa mudança no tratamento legal dos contratos que novas figuras têm aparecido na área da autonomia privada, mas tão esquisitas que se duvida de seu caráter contratual. O contrato de adesão, já referido, é, talvez, a mais discutida dessas figuras, mas a doutrina moderna tenta isolar outras que conservam a aparência contratual, dentre as quais despontam como as mais interessantes o contrato coativo e o contrato necessário. O contrato coativo, considerado por alguns uma relação paracontratual, é aquele em que a lei obriga as partes a estipulá-lo sem alternativa ou a conservá-lo mesmo contra a vontade de uma das partes. Enquadram-se na categoria o seguro obrigatório e a locação prorrogada por determinação legal. Já o chamado contrato necessário resulta do permanente estado de oferta contratual de certos sujeitos de direito, como as empresas concessionárias de serviços públicos. Tais pessoas não podem recusar-se a contratar, falecendo-lhes, pois, não só a liberdade de escolher a contraparte, mas também a de afastar as regras constantes do regulamento a que devem obediência, em certos setores, para a publicização do contrato em virtude da qual o Direito Público absorve o conteúdo da relação contratual.16 Nos contratos de interesse social, como o de venda de gêneros de primeira necessidade, os de exportação e importação, os creditícios e de um modo geral naqueles em que se faz necessária a proteção da parte mais fraca, a intervenção do Estado nos respectivos conteúdos vem ocorrendo incisivamente por meio de uma tutela administrativa que o preenche mediante regulamento da autoridade pública. Quanto à liberdade de contratar fora dos tipos mencionados e disciplinados na lei (contratos nominados ou típicos), a derrogação ocorre basicamente nos contratos e pactos de Direito de Família. [Nessa área nota-se, contudo, uma tendência à revalorização da liberdade de contratar, com a possibilidade de alterar o regime de bens do casamento17 e os pactos em matéria de união estável.18] Por via reflexa, como uma conseqüência natural da tipicidade dos direitos reais, verifica-se, também, em relação aos contratos constitutivos desses direitos e aos translativos da propriedade. Limitações existem, igualmente, no setor do Direito Societário. É regra aceita, finalmente, que as obrigações nascidas da declaração unilateral de vontade só se admitem nas figuras expressamente disciplinadas na lei. A significação da política legislativa de limitação, em todos os seus aspectos, da liberdade contratual, pode-se definir tentando-se visualizá-lo na ótica das repercussões do seu exercício na vida econômica e social. Nessa perspectiva, observam-se três reflexos hoje cristalinos: 1º) a descentralização da produção jurídica pela liberdade de contratar entregou aos fortes o poder de dominar os fracos (economicamente, circunstancialmente) – Max Weber; 2º) a massificação das relações contratuais eliminou a possibilidade de sua constituição pelo contrato clássico, tornando-o impotente “para fazer face às exigências de uma sociedade que não se esteia mais no indivíduo isolado” – Meucci; 3º) a organização da economia em grandes empresas e concentrações econômicas lhes assegurou um poder tão forte que “o ato do seu exercício se realiza pelas formas de coerção e autoridade próprias das atividades públicas” – Lisserre. Com efeito, o resultado negativo do exercício da liberdade contratual foi condensado magnificamente numa frase de Lacordaire que se tornou famosa: “Entre o fraco e o forte é a liberdade que escraviza e a lei que liberta.” A experiência demonstrou, muitas vezes cruelmente, o acerto desse pensamento. Relações uniformes que se travam em massa (basta pensar nos milhões de contratos de transporte que se concluem diariamente) não poderiam estar sujeitas aos princípios da liberdade contratual. Seria praticamente impossível. Eis por que um dado da experiência quotidiana acaba com o “primado da vontade individual” florescente na sociedade atomística do século XIX e torna imprestável seu magnífico instrumento – o contrato tradicional. E de tal modo realmente nossa vida de todos os dias é repleta de compromissos e obrigações preestabelecidos por outrem sem o concurso de nossa vontade. Finalmente, assistimos a fenômeno extremamente curioso da prática, por particulares, de atividades que já tornaram públicas por seu interesse social. O poder que têm esses particulares só é privado do ponto de vista dos sujeitos que o exercem. No fundo, são poderes de Direito Público. A derradeira nota parece ser a mais importante inclusive nas implicações que encerram essa contradição. 17. Processos técnicos para coibir abusos. O complexo de poderes enfeixados no princípio da liberdade de contratar vem perdendo a elasticidade original. A evolução do Direito desenrola-se flagrantemente na direção oposta às teses do individualismo jurídico. Compreende-se. A regra da autonomia da vontade representa menos um princípio do que uma política negativa, de abstenção, de não-intervenção.19 Corresponde, no plano jurídico, à concepção liberal do Estado. O movimento de reação às conseqüências dessa filosofia irradiou-se com tamanha veemência, que ninguém mais defende a conservação de suas primeiras concepções. O sentido novo dado aos seus postulados fundamentais precisa, assim, ser fixado, para uma definição precisa das atuais matrizes filosóficas do Direito Contratual. O sentido de evolução ainda não foi apontado com segurança. Seria prematuro afirmar-se que o princípio da autonomia da vontade será eliminado ou tão restringido que a liberdade de contratar se reduz à escolha do tipo contratual definido na lei, com todos os efeitos regulados imperativamente. Em vez de especular sobre a sua sorte ou a respeito da evolução das obrigações, mais vale, para não fugir à realidade, enunciar os processos técnicos que o Direito Positivo da atualidade utiliza para evitar ou coibir as conseqüências inadmissíveis da aplicação dos dogmas individualistas em sua pureza original. Esses meios técnicos são 1º) a conversão de leis supletivas em leis imperativas; 2º) o controle da atividade de certas empresas; 3º) a discussão corporativa.20 O processo de conversão de leis supletivas em imperativas ensejou a elaboração de novo princípio do Direito Contratual, o da regulamentação legal do conteúdo dos contratos, hoje admitido, sem maior relutância, em relação a certas espécies contratuais. Consiste em regular o conteúdo do contrato por disposições legais imperativas, de modo que as partes, obrigadas a aceitar o que está predisposto na lei, não possam suscitar efeitos jurídicos diversos. Em conseqüência, a vontade deixa de ser autônoma e a liberdade de contratar retrai-se. Não mais regras supletivas, que as partes observam se coincidem com seus interesses, mas normas imperativas, a cuja obediência não podem furtar-se. Contratos padronizados. Fala-se, então, em dirigismo contratual. A intervenção também ocorre mediante controle estatal da constituição e do funcionamento de empresas cuja atividade interessa à economia popular ou se exerce no setor da assistência vital. O Estado faz depender de sua autorização o funcionamento dessas empresas, condicionando-o a que assumam certas obrigações nos contratos para o cumprimento de suas finalidades. O terceiro processo técnico importa regresso ao princípio da liberdade de contratar mediante a restauração do equilíbrio de forças dos contratantes. As pessoas, que podem figurar numa relação jurídica como uma de suas partes, organizam-se, fortalecendo-se, para que, na formação do contrato, em que são interessadas, discutir as condições contratuais em pé de igualdade com a outra parte. Trava-se, nesse caso, a discussão corporativa, como ocorre, expressamente, no contrato coletivo de trabalho. Esse processo técnico afasta a regulamentação autoritária, substituindo-a pela aquiescência livre dos interessados.21 Em última análise, as medidas técnicas decorrem do reconhecimento de que a desigualdade real entre os contratantes favorece o abuso do mais forte. Procu-ra-se corrigi-la, compensando-se a inferioridade econômica ou circunstancial de uma das partes com uma superioridade jurídica, segundo a fórmula de Gallart Folch,22 ou com a possibilidade, através do espírito associativo, da restauração da equivalência de forças. 18. O princípio do consensualismo. A idéia de que o simples consentimento basta para formar o contrato é conquista recente do pensamento jurídico. Nas civilizações anteriores, dominavam o formalismo e o simbolismo. A formação dos contratos subordinava-se à obediência de determinada forma ritual. A evolução do Direito Contratual em Roma prova que o ritual tinha importância decisiva. Os contratos reais realizavam-se per aes et libram, solenidade executada pelo libripens, que consistia no ato simbólico de pesar numa balança. Os contratos verbais, pela stipulatio. Os contratos literais só se perfaziam com a redação de um escrito – litteris –, o qual não servia apenas para a prova, mas para lhes dar existência. Formavam-se pelas nomina transcripticia e pelos chirographa e syngraphae. Somente nos contratos consensuais chegaram a admitir a formação pelo simples consentimento. Eram, porém, de número escasso. No Direito hodierno vigora o princípio do consentimento, pelo qual o acordo de vontades é suficiente à perfeição do contrato.23 Em princípio, não se exige forma especial. O consentimento – solo consensu – forma os contratos, o que não significa sejam todos simplesmente consensuais, alguns tendo sua validade condicionada à realização de solenidades estabelecidas na lei e outros só se perfazendo se determinada exigência for cumprida. Tais são, respectivamente, os contratos solenes e os contratos reais. As exceções não infirmam, porém, a regra, segundo a qual a simples operação intelectual do concurso de vontades pode gerar o contrato. 19. Princípio da força obrigatória. O princípio da força obrigatória consubstan-cia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória. Diz-se que é intangível, para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades. Nenhuma consideração de eqüidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades. O contrato importa restrição voluntária da liberdade; cria vínculo do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execução a arruinará ou de que não o teria estabelecido se houvesse previsto a alteração radical das circunstâncias. Essa força obrigatória atribuída pela lei aos contratos é a pedra angular da segurança do comércio jurídico. O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo juiz, ou de libertação por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo. Dada ao princípio da força obrigatória dos contratos, essa inteligência larga não se apresenta como corolário exclusivo da regra moral de que todo homem deve honrar a palavra empenhada. Justifica-se, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia da vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo a liberdade de contratar. A necessidade lógica de preservar de estranhas interferências a esfera da autonomia privada conduziu necessariamente ao robustecimento do princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos. No contexto normal desse princípio, não seria possível admitir que a superveniência de acontecimentos determinantes da ruptura do equilíbrio das prestações pudesse autorizar a intervenção do Estado, pelo órgão da sua magistratura, para restaurá-lo ou liberar a parte sacrificada. Cada qual que suporte os prejuízos provenientes do contrato. Se aceitou condições contratuais extremamente desvantajosas, a presunção de que foram estipuladas livremente impede se socorra da autoridade judicial para obter a suavização, ou a libertação. Pacta sunt servanda. Ao Direito é indiferente a situação a que fique reduzido para cumprir a palavra dada. Esse princípio mantém-se no Direito atual dos contratos com atenuações que lhe não mutilam a substância. As exceções preconizadas, e já admitidas, com hesitação, em poucas legislações revelam forte tendência para lhe emprestar significado menos rígido, mas não indicam que venha a ser abandonado, até porque sua função de segurança lhe garante a sobrevivência. O que mais se não admite é o sentido absoluto que possuía. Atribui-se-lhe, hoje, relatividade que a doutrina do individualismo recusava. O intransigente respeito à liberdade individual que gerara intolerância para com a intervenção do Estado cedeu antes novos fatos da realidade social, cessando, em conseqüência, a repugnância a toda limitação dessa ordem. Passou-se a aceitar, em caráter excepcional, a possibilidade de intervenção judicial do conteúdo de certos contratos, admitindo-se exceções ao princípio da intangibilidade. Em determinadas circunstâncias, a força obrigatória dos contratos pode ser contida pela autoridade do juiz. Conquanto essa atitude represente alteração radical nas bases do Direito dos contratos, como parece a alguns entusiastas do poder pretoriano dos juízes, a verdade é que, no particular, houve sensível modificação do pensamento jurídico. A mudança de orientação deve-se a acontecimentos extraordinários, que revelaram a injustiça da aplicação do princípio nos seus termos absolutos. Após a primeira conflagração mundial, apresentaram-se, em alguns países beligerantes, situações contratuais que, por força das circunstâncias, se tornaram insustentáveis, em virtude de acarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes. Na França, o Conselho de Estado admitiu, então relativamente a contratos de concessão de serviço público, que seu conteúdo poderia ser revisto, desde que novas circunstâncias, fora de toda previsão, houvessem determinado, para o cumprimento das obrigações, tamanha onerosidade que a sua execução importasse a ruína econômica do devedor. A Lei Failliot, de 21 de maio de 1918, embora de emergência, consagrou, de modo nítido, o princípio da revisão, dispondo que os contratos mercantis estipulados antes de 1º de agosto de 1914, cuja execução se prolongasse no tempo, poderiam ser resolvidos se, em virtude do estado de guerra, o cumprimento das obrigações por parte de qualquer contratante lhe causasse prejuízos cujo montante excedesse de muito a previsão que pudesse ser feita, razoavelmente, ao tempo de sua celebração. Esse diploma legal constitui marco decisivo na evolução do pensamento jurídico no tocante à questão da força obrigatória dos contratos, uma vez que consagra a idéia nova da imprevisão. Para justificar as exceções que a eqüidade impõe ao princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos, a doutrina, inicialmente, faz ressurgir antiga proposição do Direito canônico, a chamada cláusula rebus sic stantibus, e, em seguida, adotou a construção teórica conhecida por teoria da imprevisão.24 A cláusula rebus sic stantibus considerava-se inserta nos contratos de duração e nos de execução diferida, como condição de sua força obrigatória. Para que conservassem sua eficiência, era subentendido que não deveria ser alterado o estado de fato existente no momento de sua formação. Admitia-se, em suma, que contractus qui habent tractum sucessivum et dependetiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Assim deveriam ser entendidos, presumida a cláusula. Tratava-se, porém, de construção rudimentar, porquanto baseada na existência de condição resolutiva implícita, sem levar em conta fatores que vieram a ser fixados como elementos decisivos à revogação circunstancial do princípio da força obrigatória. Não deve bastar, com efeito, a alteração do estado de fato no momento da formação do vínculo. É preciso algo mais que justifique a quebra da fé jurada. A impossibilidade de prever a mudança desse estado veio a ser considerada condição indispensável à modificação do conteúdo do contrato pela autoridade judicial, ou à sua resolução. Julgou-se esse requisito tão importante que a construção nova passou a se conhecer sob a denominação de teoria da imprevisão. Novas técnicas de redação do contrato generalizaram as hardship clauses do Direito Internacional, que autorizam a revisão do contrato no caso de circunstâncias supervenientes alterarem substancialmente o equilíbrio original das obrigações das partes. 20. Teoria da imprevisão.25 Na justificação moderna da relatividade do poder vinculante do contrato, a idéia de imprevisão predomina. Exige-se que a alteração das circunstâncias seja de tal ordem que a excessiva onerosidade da prestação não possa ser prevista. Por outras palavras, a imprevisão há de decorrer do fato de ser a alteração determinada por circunstâncias extraordinárias. As modificações por assim dizer normais do estado de fato existente ao tempo da formação do contrato devem ser previstas, pois constituem, na justa observação de Ripert, uma das razões que movem o indivíduo a contratar, garantindo-se contra as variações que trariam insegurança às suas relações jurídicas. Quando, por conseguinte, ocorre a agravação da responsabilidade econômica, ainda ao ponto de trazer para o contratante muito maior onerosidade, mas que podia ser razoavelmente prevista, não há que pretender a resolução do contrato ou a alteração de seu conteúdo. Nesses casos, o princípio da força obrigatória dos contratos conserva-se intacto. Para ser afastado, previsto é que o acontecimento seja extraordinário e imprevisível. Mas não basta. Necessário ainda que a alteração imprevisível do estado de fato determine a dificuldade de o contratante cumprir a obrigação, por se ter tornado excessivamente onerosa a prestação. A modificação quantitativa da prestação há de ser tão vultosa que, para satisfazê-la, o devedor se sacrificaria economicamente. Chega-se a falar em impossibilidade. Pretende-se, até, criar a categoria da impossibilidade econômica, ao lado da física e da jurídica, para justificar a resolução do contrato, mas, se a equiparação procedesse, estar-se-ia nos domínios da força maior, não cabendo, em conseqüência, outra construção teórica. A onerosidade excessiva não implica, com efeito, impossibilidade superveniente de cumprir a obrigação, mas apenas dificulta, embora extremamente, o adimplemento. Porque se trata de dificuldade, e não de impossibilidade, decorre importante conseqüência, qual seja a da necessidade de verificação prévia, que se dispensa nos casos de força maior. Portanto, quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis, das quais decorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido ou, a requerimento do prejudicado, o juiz altera o conteúdo do contrato, restaurando o equilíbrio desfeito. Em síntese apertada: ocorrendo anormalidade da alea que todo contrato dependente de futuro encerra, pode-se operar sua resolução ou a redução das prestações.26 Na fundamentação da retratabilidade, por força da chamada imprevisão, dissentem os escritores. Explicam-na alguns, esclarecendo que a alteração do estado de fato faz desaparecer a vontade contratual, por isso que emitida em atenção às circunstâncias existentes no momento da formação do contrato e às que poderiam ser previstas. Se pudessem as partes prever os acontecimentos que provocaram a alteração fundamental da circunstância, outra seria a declaração de vontade. Entendem outros que se justifica a resolução, ou o reajustamento, por “falta parcial de causa do contrato, no seu aspecto funcional”. Para outros, o fundamento encontra-se na teoria do abuso do direito. O credor abusaria do direito de obter o cumprimento da obrigação, sabendo que, ao exercê-lo, causa a ruína econômica do devedor, tirando vantagem desproporcional, conseguindo proveito inesperado e excessivo. Praticaria, em suma, um ato excessivo, que, para alguns, configura abuso do direito. Vai se buscar ainda esse fundamento na eqüidade, na boa-fé, e em outras idéias gerais.27 Messineo adverte, porém, que é preciso distinguir a razão de política legislativa, que inspira a medida, da razão técnico-jurídica. A eqüidade, a boa-fé, a proibição do abuso de direito e tantas outras noções gerais podem ser admitidas como a razão que teria levado o legislador a abrir essa exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos. Tecnicamente, não justificam o instituto. No particular, as teorias que explicam a necessidade de revisão de certos contratos, pela apreciação da vontade contratual, oferecem explicação mais satisfatória.28 21. Princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura. Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível. Ademais, subentendem-se, no conteúdo do contrato, proposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas, ou se impõem por força de uso regular e da própria eqüidade. Fala-se na existência de condições subentendidas. Admitem-se, enfim, que as partes aceitaram essas conseqüências, que realmente rejeitariam se as tivessem previsto. No caso, pois, a interpretação não se resume a simples apuração da intenção das partes. O Direito moderno não admite os contratos que os romanos chamavam de direito estrito, cuja interpretação deveria ser feita literalmente. Tais contratos somente poderiam existir num sistema dominado pelo princípio do formalismo. Uma vez que hodiernamente vigora o princípio do consensualismo, são inadmissíveis. Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato.29 A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra. [Modernamente distingue-se a boa-fé subjetiva, que se refere a um estado subjetivo ou psicológico do indivíduo, aplicável notadamente no campo do Direito das Coisas (fala-se em “possuidor de boa-fé”, por exemplo), da boa-fé objetiva, correspondente a uma regra de conduta, um modelo de comportamento social, algo, portanto, externo em relação ao sujeito.30 A boa-fé aqui referida é a boa-fé objetiva. O primeiro dispositivo legal a prever a boa-fé no direito brasileiro foi o art. 131, inciso I, do Código Comercial de 1850 (“A inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras”). A doutrina, entretanto, entendeu que a boa-fé nele aludida era subjetiva e não procurou desenvolver a regra contida no artigo, o qual permaneceu praticamente sem aplicação por parte dos tribunais. Os arts. 4º, inciso III, e 51, inciso IV do Código do Consumidor, são apontados, assim, como os primeiros a consagrar definitivamente a noção da boa-fé objetiva em nosso sistema. Por se tratar de princípio amplo, carente de concretização para ser aplicado no caso concreto, procurou-se sistematizar os diferentes papéis da boa-fé no campo contratual. A mais difundida é uma classificação tripartite das funções do princípio da boa-fé (função interpretativa, função supletiva e função corretiva). A função interpretativa da boa-fé está prevista no art. 113 do Código Civil. A interpretação dos contratos pode se desenrolar em duas fases. A primeira tem por objetivo a determinação da intenção ou sentido comum atribuído pelas partes à declaração contratual.31 Contudo, a declaração contratual freqüentemente apresenta deficiências (lacunas, ambigüidades ou obscuridades) insanáveis mediante a busca da intenção dos contratantes. Entra em jogo, então, a segunda fase da interpretação, cujo fim é eliminar as falhas da declaração negocial. Tendo em vista que todo contrato implica conflito de interesses, essa segunda etapa interpretativa segue critérios objetivos, notadamente a boa-fé e os usos em função interpretativa. Interpretar conforme a boa-fé é substituir o ponto de vista relevante, posicionando no contexto do contrato um modelo de pessoa normal, razoável, a fim de averiguar o sentido que essa pessoa atribuiria à declaração negocial caso houvesse percebido a deficiência. Em função supletiva, a boa-fé atua criando deveres anexos (também chamados laterais, secundários ou instrumentais). Além dos deveres principais, que constituem o núcleo da relação contratual, há deveres não expressos cuja finalidade é assegurar o perfeito cumprimento da prestação e a plena satisfação dos interesses envolvidos no contrato. Dentre estes, destacam-se os deveres de informação, sigilo, custódia, colaboração e proteção à pessoa e ao patrimônio da contraparte. A boa-fé enquanto fonte geradora de deveres encontra-se presente no art. 422 do Código Civil (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”). Não obstante o dispositivo mencionar apenas a conclusão e a execução do contrato, é certo que a boa-fé cria deveres anexos também na fase pré-contratual, isto é, naquele período de negociações preliminares e tratativas que antecedem a conclusão do contrato, bem como na fase pós-contratual (boa-fé post pactum finitum). Exemplo da incidência da boa-fé na fase pré-contratual é encontrado nos casos de ruptura injustificada das negociações, em que há violação de deveres de colaboração e muitas vezes de informação, ensejando a responsabilidade pré-contratual da parte que rompe as tratativas. Por sua vez, mesmo após a extinção do contrato exige-se que o contratante não adote comportamento capaz de frustrar ou diminuir a vantagem almejada pela outra parte com o negócio (praticando concorrência ou negando-se a fornecer peças de reposição, v.g.), o que evidencia a boa-fé post pactum finitum. Por fim, há a função corretiva do princípio da boa-fé. Nessa área, ele atua principalmente no controle das cláusulas abusivas e como parâmetro para o exercício das posições jurídicas. Sob esse aspecto, destaca-se o adimplemento substancial (substantial performance), hipótese em que o contratante executa grande parte de suas obrigações e somente deixa de executar parte insignificante perante o todo, cuja conseqüência principal é impedir a resolução do contrato sob alegação de inadimplemento, além de outras figuras ligadas ao abuso do direito (v.g., a proibição do comportamento contraditório, também denominado venire contra factum proprium).32 O Código Civil de 2002 traz a boa-fé em função corretiva no art. 187, ao erigi-la em critério de determinação do abuso do direito (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”). O princípio da boa-fé é aplicável a toda e qualquer relação contratual, independentemente da existência de debilidade ou hipossuficiência por parte de um dos contratantes ou do desequilíbrio entre os pólos da relação. Reconhece-se, todavia, que o princípio não se aplica igualmente a todas as classes de contratos. Há, por exemplo, algumas peculiaridades na sua aplicação aos contratos celebrados entre pessoas jurídicas (contratos interempresariais). Inicialmente, deve-se observar que a boa-fé incide sobre estes contratos predominantemente nas duas primeiras funções (interpretativa e supletiva). Isso porque estas funções representam, em última análise, um reforço à autonomia da vontade, ao contrário da função corretiva. Na função interpretativa, destaca-se a exigência de maior diligência por parte do empresário. Na medida em que interpretar à luz da boa-fé equivale a considerar o modelo de comportamento social esperado de pessoa que estivesse no contexto da parte contratante, isso implica avaliar a declaração e a conduta da parte consoante a diligência dela esperada, o que permite considerar diferentes níveis de diligência. Parece evidente, então, que um empresário tem ônus muito mais intenso de entender as declarações conforme o sentido técnico que possuem na respectiva área de atuação, o que leva a exigir maior grau de diligência, se comparado com o de uma pessoa comum. Ademais, tanto na função interpretativa quanto na supletiva a aplicação do princípio da boa-fé deve necessariamente observar, no campo dos contratos interempresariais, os usos mercantis, muito embora estes devam ceder em relação à boa-fé, no caso de eventual incompatibilidade entre eles.] 22. Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos. O princípio da relatividade dos contratos diz respeito à sua eficácia. Sua formulação fez-se em termos claros e concisos ao dizer-se que o contrato é res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest, o que significa que seus efeitos se produzem exclusivamente entre as partes, não aproveitando nem prejudicando a terceiros. Para torná-lo compreensível, é indispensável distinguir da existência do contrato os efeitos internos.33 A existência de um contrato é um fato que não pode ser indiferente a outras pessoas, às quais se torna oponível. Os efeitos internos, isto é, os direitos e obrigações dos contratantes, a eles se limitam, reduzem-se, circunscrevem-se. Em regra, não é possível criar, mediante contrato, direitos e obrigações para outrem. Sua eficácia interna é relativa; seu campo de aplicação comporta, somente, as partes. Em síntese, ninguém pode tornar-se credor ou devedor contra a vontade se dele depende o nascimento do crédito ou da dívida. Pothier, chamando-a de verdade evidente, enunciou a regra nesses termos: “Uma convenção não tem efeito senão a respeito das coisas que constituem seu objeto; e somente entre as partes contratantes.” O princípio da relatividade dos contratos não é absoluto. Sofre importantes exceções. Para defini-las, cumpre fixar a noção de terceiro. Como tal se considera quem quer que seja totalmente estranho ao contrato ou à relação sobre a qual ele estende os seus efeitos. Assim, o sucessor, a título universal de um contratante, embora não tenha participado da formação do contrato, terceiro não é, porque a sua posição jurídica deriva das partes, como tal devendo ser tido. Há contratos que, fugindo à regra geral, estendem efeitos a outras pessoas, quer criando, para estas, direitos, quer impondo obrigações. Tais são, dentre outros, a estipulação em favor de terceiro, o contrato coletivo de trabalho, a locação em certos casos e o fideicomisso “inter vivos”. O princípio da relatividade dos contratos não se aplica somente em relação aos sujeitos. Incide, igualmente, no objeto, enunciando-se do seguinte modo: o contrato tem efeito apenas a respeito das coisas que caracterizam a prestação. Se o objeto da prestação, recebido pelo credor em virtude de contrato comutativo, tem defeito oculto que o torna impróprio ao uso a que é destinado ou lhe diminui o valor, ou se dele vem a ser privado em virtude de sentença que reconheça o direito de outrem, a eficácia do contrato estará comprometida.34 Consideradas as pessoas em cuja esfera jurídica podem incidir efeitos finais de contrato, é de ressaltar a noção de oponibilidade, distinguindo três categorias de terceiros: 1ª) os que são estranhos ao contrato, mas participantes do interesse, cuja posição jurídica é subordinada à da parte, como os subcontratantes e os mandatários; 2ª) os que são interessados, mas têm posição independente e incompatível com os efeitos do contrato; 3ª) os que são normalmente indiferentes ao contrato, mas podem ser legitimados a reagir quando sofram particular prejuízo dos efeitos do mesmo contrato, como os credores.35 [23. Princípio do equilíbrio econômico. O princípio do equilíbrio econômico do contrato, ou do sinalagma, encontra-se presente no Código Civil primordialmente como fundamento de duas figuras, a lesão e a revisão ou resolução do contrato por excessiva onerosidade superveniente. Em ambos os casos, desempenha papel de limite à rigidez do princípio da força obrigatória do contrato. A lesão encontra-se disciplinada como defeito do negócio jurídico, no art. 157 do Código Civil, e será analisada no Capítulo 16 desta obra. Já a revisão ou resolução do contrato por onerosidade excessiva consiste na solução adotada pela legislação italiana para o problema da alteração das circunstâncias,36 enfrentado em outros tempos e países por diversas teorias (dentre as quais a doutrina da cláusula rebus sic stantibus, da imprevisão, da pressuposição e da base do negócio). A figura é estudada no Capítulo 15 desta obra. [24. Princípio da função social do contrato. O princípio da função social do contrato, inovação pioneira do Código Civil de 2002, vem expressamente previsto em seu art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Trata-se, como é evidente, de norma de ordem pública, como esclarece o art. 2.035, parágrafo único, do mesmo Código. A locução “função social” traz a idéia de que o contrato visa a atingir objetivos que, além de individuais, são também sociais. O poder negocial é, assim, funcionalizado, submetido a interesses coletivos ou sociais. Em sua obra “Novos temas de direito civil”, Orlando Gomes já observava que o capitalismo industrial e empresarial, alçando o contrato à condição de criador de riqueza (e não mais mero meio circulador), fez com que ele passasse a ter função social.37 Em suas palavras: “Foi somente depois da Segunda Guerra Mundial, quando o capitalismo amadureceu e a revolução tecnológica lhe deu novo alento, que o contrato passou a exercer indiscutível e desenganadamente nova função, de grande significação para a sua evolução. Na fase anterior do capitalismo, quando a sociedade industrial não alcançara o grau de desenvolvimento nem os contornos acentuados na década de 60, o contrato limitava-se, como assinala Roppo, a transferir a propriedade de bens. Não criava riqueza; passou a criá-la. Esta é a grande transformação. O contrato passa a exercer uma nova e importante função no capitalismo maduro. Para compreendê-la é preciso levar em conta e ter em mente o fenômeno da emersão da empresa. A nova maneira de atividade econômica, caracterizada pela organização de fatores de produção em unidades industriais ou comerciais, trouxe o contrato para o centro das forças de propulsão da riqueza. Sua importância econômica refletiu-se na sua significação jurídica, a começar pela forma da organização. A empresa toma juridicamente a configuração de sociedade, isto é, como sociedade anônima, – a notável invenção jurídica do capitalismo. Uma vez constituída, passa a manter relações contratuais necessárias com os seus empregados, com os fornecedores, os distribuidores, os compradores, os financiadores e tantos outros de quem precise para perseguir seus fins, integrando o mercado. Muito mais do que a propriedade da fábrica ou da loja, importam, para o seu desempenho, o controle acionário, o know-how, o leasing, as operações de crédito e financiamento, os contratos, individuais e coletivos, de trabalho, os papéis da nova riqueza mobiliária (cambiais, cédulas, apólices), representativos de direitos patrimoniais que não têm a natureza do direito de propriedade, – direitos que constituem riqueza diretamente criada pelo contrato. Novas técnicas contratuais adotam-se, por sua vez, para a formalização jurídica das operações econômicas necessárias ou convenientes à grande empresa, reafirmando a instrumentalidade do contrato. É enfim outra figura com o mesmo nome. [...] Concluindo: o fenômeno da contratação passa por uma crise que causou a modificação da função do contrato: deixou de ser mero instrumento do poder de autodeterminação privada, para se tornar um instrumento que deve realizar também interesses da coletividade. Numa palavra: o contrato passa a ter função social.”38 Com a promulgação do Código Civil de 2002, a doutrina tem procurado traçar as primeiras linhas com vistas à delimitação do conteúdo do princípio da função social do contrato. Duas correntes já se antecipam. A primeira delas procura ver no art. 421 do Código uma instância de proteção de interesses externos às partes contratantes. Fala-se, então, em “interesses institucionais”, expressão que remonta ao constitucionalismo alemão e designa os interesses de determinados grupos sociais (em certo sentido, instituições), jurídica e economicamente distintos dos interesses individuais, tais como o meio ambiente e a defesa da concorrência.39 Esta visão é, de certa maneira, restritiva, pois nega a possibilidade de reconduzir ao princípio da função social do contrato vicissitudes ligadas apenas à relação entre os contratantes. O limite de aplicação do princípio da função social do contrato estaria, precisamente, na lesão a interesses institucionais, necessariamente externos ao contrato. Outra corrente, a que nos filiamos, vislumbra no princípio da função social do contrato também outras aplicações práticas. Entendemos que há pelo menos três casos nos quais a violação ao princípio da função social deve levar à ineficácia superveniente do contrato. Juntamente com a ofensa a interesses coletivos (meio ambiente, concorrência etc.), deve-se arrolar a lesão à dignidade da pessoa humana e a impossibilidade de obtenção do fim último visado pelo contrato. A hipótese de lesão à dignidade da pessoa humana foi prevista em enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.” Com relação à impossibilidade de obtenção do fim último visado pelo contrato, o fim que não mais pode ser atingido faz com que o contrato perca sua função social, devendo torná-lo juridicamente ineficaz. Entre os casos de frustração do fim do contrato, que agora encontram legalmente um “lugar cômodo” sob a exigência da função social, estão os “coronation cases” de Windscheid, quando, na Inglaterra, cidadãos que alugaram sacadas e terraços, para assistir à passagem do cortejo de Eduardo VII, se viram frustrados com o cancelamento do percurso das carruagens (mas as janelas e sacadas permaneceram à disposição); ou também o caso de Larenz, do artesão que, na Alemanha, insistia em fazer a porta de igreja, já demolida por bombardeio aliado, porque o contrato havia sido assinado; e, assim, inúmeras outras situações em que, sem haver impossibilidade da prestação, o verdadeiro fim do contrato, conhecido das duas partes, já não pode ser atingido. Em todas essas hipóteses, o contrato, tornado inútil, deve ser resolvido por falta de função social. Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo referido Centro de Estudos aprovou-se enunciado especificando a frustração do fim do contrato como hipótese de aplicação do princípio da função social: “A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no direito brasileiro pela aplicação do artigo 421 do Código Civil.” A grande vantagem da explicitação legal da função social do contrato como limite à atividade privada não está tanto no momento inicial do contrato (a isso responde a teoria das nulidades), e sim no momento posterior, relativo ao desenvolvimento da atividade privada.]